Ritorno sulla questione a seguito dell'ulteriore chiarimento datto da
@key.
La massima su citata (che richiama la ben più nota Cassazione Sezioni Unite 3947/2010) aveva lo scopo d'evidenziare come sia sempre neccessario valutare attentamente le clausole contrattuali e la loro terminologia, sì da comprendere quale contratto
realmente sia
posto in essere tra le parti.
key riporta ciò:
Cito il testo: .....fideiussione bancaria emessa da primario istituto bancario ed essere pagabile,senza condizioni o termini,a semplice richiesta del locatore,così da essere equivalente alla disponibilità del denaro contante.
Ritengo possano farsi le seguenti considerazioni:
- non erra
@key nel sostenere il suo diritto di rivolgersi direttamente all'Istituto erogante; ciò gli deriva non dal contratto di fideiussione (che nel caso in questione non esiste) quanto in virtù di altro e diverso negozio giuridico; infatti, per l'uso dei termini fatto e le spiegazioni date da key è pressochè certo (salvo altro a noi non noto) come tra le parti sia stato posto in essere il c.d.
atipico contratto
autonomo di garanzia (che dalla fideiussione codicistica ben si differenzia in quanto mancante delle tipiche eccezzioni opponibili da parte del fideiussore): il creditore/beneficiario del contratto può esigere l’istantaneo pagamento senza dover dimostrare il fondamento della richiesta e senza dover allegare
prova dell’
inadempimento del debitore, poichè sarà il garante a dover provare, al fine di escludere la propria responsabilità, l’esatto adempimento da parte del debitore garantito.
- erra invece
@key, allorchè, pur in presenza di un autonomo contratto di garanzia, ritenga ben possibile escutere direttamente il garante a
"proprio capriccio" e soprattutto nella mancanza di qualsivoglia informativa al proprio debitore. Infatti, se è vero che l'Istituto garante assicura la solvibilità a "prima richiesta", è altresì vero che le parti sono tenute, ex art. 1175 e art.1375, a comportarsi secondo correttezza e buona fede, e che proprio in base a tali principi il garante possa sempre opporre la exceptio doli (ravvisabile anche quando il beneficiario cerchi di escutere la garanzia
in carenza di inadempimento da parte del debitore); non si deve infine dimenticare come il garante, proprio per tutelare se stesso, abbia l'obbligo d'informare il debitore della richiesta di escussione ricevuta e ciò per consentire al debitore di instaurare un eventuale azione cautelare finalizzata a bloccare la richiesta pretestuosa del proprio creditore.
In tal senso vedasi
Cassazione n. 5997/2006 secondo cui:
"Nelle garanzie autonome, l'assunzione da parte del garante dell'impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e la sua rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all'invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, a meno che non siano fondate sulla nullità per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa, non escludono l'operatività del principio della buona fede, quale fonte integrativa degli effetti degli atti di autonomia privata, in virtù del quale deve ritenersi giustificato il rifiuto del pagamento, qualora esistano prove evidenti del carattere fraudolento (o anche solo abusivo) della richiesta del beneficiario. Tale rifiuto non rappresenta una mera facoltà, ma un dovere del garante, il quale è legato al debitore principale da un rapporto di mandato, che è tenuto ad adempiere con diligenza e secondo buona fede, con la conseguenza che l'accoglimento della richiesta di pagamento avanzata dal beneficiario in presenza di prove evidenti della sua pretestuosità preclude al garante la possibilità di agire in rivalsa nei confronti del debitore principale"